Si l’article 23 venait à être adopté et promulgué, serait-ce la fin de tout ? Pas du tout, selon la Fivape, qui affirme que la lutte ne s’arrêtera pas à minuit le 31 décembre, bien au contraire.

Un texte “élaboré dans l’urgence”

La lutte contre l’article 23 se poursuit, et beaucoup croient que le sort de la vape sera scellé lors de la promulgation du budget. C’est une erreur, car la bataille ne sera pas perdue. “Un affrontement juridique est long, coûteux et intrinsèquement incertain”, précise Jean Lorcy, représentant de la Fivape. “Notre objectif principal reste d’obtenir le retrait politique de l’article 23 avant sa mise en vigueur. Cependant, la fragilité juridique de ce texte représente un véritable levier de négociation.”

“Notre évaluation, partagée par nos conseillers, est sans équivoque : ce texte est mal conçu. Il a été rédigé à la hâte, en utilisant des mécanismes douaniers sans tenir compte de leur incompatibilité manifeste avec les principes fondamentaux du droit constitutionnel et du droit de l’Union européenne”, ajoute-t-il. En d’autres termes, même si l’article 23 était adopté, tout ne serait pas perdu, bien au contraire.

Pour remporter cette bataille, le secteur s’est doté d’une équipe complète. “Pour exploiter de manière méthodique chacune de ces faiblesses, la Fivape a constitué une équipe juridique variée et de haut niveau, composée de constitutionnalistes renommés, d’experts en droit administratif et d’avocats spécialisés en droit de l’Union européenne”, explique Lorcy. “Parallèlement, nos équipes de lobbying sont prêtes pour la première étape cruciale : rassembler activement les parlementaires (de la majorité comme de l’opposition) afin d’obtenir la saisine spécifique du Conseil constitutionnel.”

En effet, ce texte présente des caractéristiques très particulières et comporte des lacunes. “C’est un cavalier budgétaire. Pour faire simple, c’est hors sujet.” Et cela n’est pas une bonne chose, ce qui est plutôt avantageux.

Des questions de constitutionnalité

“Il suffit de lire le texte”, soupire Jean Lorcy. “On dirait un assemblage de notes de service des douanes transformées en loi. C’est un texte purement technocratique qui cherche à contrôler un marché avec une vision économique, sans prendre en compte les enjeux de santé publique.”

Pour un juriste, c’est une abomination : “Le texte est trop flou sur les éléments essentiels, notamment les règles qui détermineront la survie des entreprises, ce qui viole la liberté d’entreprendre, tout en étant trop précis sur des détails insignifiants”, affirme Jean Lorcy.

Et ce “cavalier budgétaire” constitue le premier levier. “Les mesures de police sanitaire qui forment l’article 23 n’ont pas leur place dans un projet de loi de finances”, continue-t-il. “Le Conseil constitutionnel a une aversion particulière pour cela. Il est donc nécessaire de convaincre 60 députés ou 60 sénateurs de saisir le Conseil constitutionnel, un objectif réalisable.”

Il existe d’autres points de blocage. “Le texte traite de manière équivalente le tabac, qui est un problème, et la vape, qui est une solution. En taxant la solution, on protège le problème, ce qui est contraire au principe constitutionnel de protection de la santé.”

Enfin, Jean Lorcy souligne deux défauts majeurs de l’article 23 : “Il y a violation de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété. En interdisant la vente en ligne, des entrepreneurs risquent de tout perdre. C’est une forme d’expropriation. Les entreprises affectées devraient être dédommagées, ce qui n’est pas le cas.”

Des recours possibles contre les décrets

Et même si tout cela échoue, il subsiste des raisons d’espérer. Selon Jean Lorcy, “l’administration précisera par décret les modalités d’application de l’article 23. Ce sont ces décrets sur lesquels nous pourrons agir en saisissant le Conseil d’État.”

Le juge administratif a en effet le pouvoir d’examiner les règlements et peut les annuler s’ils sont contraires à la constitution, à la loi ou au droit européen et international. “Tout dépendra donc des décrets d’application”, précise Jean Lorcy. “Il est très fréquent que l’administration commette des erreurs ou s’appuie sur des parties de la loi non conformes à la constitution ou à la jurisprudence, et le juge administratif n’hésite pas à sanctionner les pouvoirs publics. Cela a été le cas pour le CBD, ce qui a permis in fine sa légalisation en France.”

Cette phase ne s’ouvrira qu’après la promulgation de la loi et la publication de ces décrets. “On ne peut pas savoir quand nous pourrons agir, le calendrier est par nature incertain, le gouvernement et ses administrations peuvent parfois prendre plusieurs mois pour publier les décrets”, précise-t-il. “Il faut également noter que la rédaction de ces décrets peut amener l’administration à réaliser qu’il est juridiquement compliqué d’appliquer la loi. Cela pourrait donc donner lieu à une phase de négociation entre le gouvernement et les acteurs du secteur, car celui-ci souhaite éviter que son décret soit annulé. Bref, l’incertitude est totale !”

Enfin, un autre mécanisme existe : la question prioritaire de constitutionnalité. “Si un de nos membres est poursuivi, ou se voit refuser son agrément, il peut contester la loi elle-même, pour toutes les raisons évoquées, avant son procès, ce qui peut entraîner une saisine du Conseil constitutionnel. C’est un processus long, mais en attendant, cela suspendra l’application de la loi, et il pourra continuer son activité. Une décision en sa faveur pourrait même entraîner l’abrogation de la loi dans son intégralité.”

Dans cette affaire, la Fivape n’économise ni son temps ni ses ressources ; cependant, se fier au droit et aux juges comporte des risques considérables et rien ne vaut une victoire politique. Une mobilisation efficace demeure la meilleure option pour éviter de perdre du temps et de l’argent dans les tribunaux.